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        境界:上市公司環保核查的法律問題及解決途徑

        聽泉v境界 2020-12-31 12:24:22

        作者簡介:鄒鯤,女,法律碩士,湖北聽泉律師事務所主任;湖北省律師協會環境與資源專業委員會主任;武漢大學環境法研究所客座研究員;武漢市第七屆環保大使;武漢仲裁委員會仲裁員;廣州仲裁委員會仲裁員;聯系電話:13907132436; Email:zoukun-007@163.com.

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        【摘要】多年來,我國積極實施可持續發展戰略,將環境保護放在重要的戰略位置,不斷加大解決環境問題的力度,取得了明顯成效。為了加快推動經濟發展方式轉變,提高生態文明建設水平,環保部自2001年起開始對涉及重污染的14個行業中申請上市以及申請再融資的上市企業進行環保核查工作。本文結合具體案例,通過對該制度實施歷程、核查內容、核查程序的梳理,提出其中涉及的法律問題。尤其是對目前環保核查以技術核查為主,基本忽略法律審查的現狀提出解決辦法。申請核查的上市公司、負責技術核查的咨詢公司以及環保部專家會議都應充分重視合法性審查的重要作用,作者認為:律師在上市環保核查的各個環節都應大有作為。

        【關鍵詞】上市環保核查??? 現場調查??? 專家會議??? 法律意見

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        2011年9月,浙江偉明環保股份有限公司申請首次公開發行股票的環保核查技術報告,由于該報告未披露秦皇島西部垃圾焚燒項目引發的行政訴訟進展狀況——2011年1月,居住在垃圾發電廠附近的撫寧縣留守營鎮潘官營村的幾位村民,針對河北省環保廳對偉明公司秦皇島西部生活垃圾焚燒發電項目環境影響報告書的批復,向石家莊市橋西區法院提起訴訟——省環保廳在法院開庭前,以村民投訴環評中公眾參與造假,建設單位未重新組織公眾參與為由,主動撤銷了環評批文,同時責令該工程停工,對秦皇島全市實現環評限批。浙江偉明環保股份有限公司遭遇的環?!耙黄狈駴Q”就是本文所要闡述的上市公司環保核查制度。

        為督促重污染行業上市企業嚴格執行國家環境保護法律法規和政策,避免上市企業因環境污染問題帶來投資風險,調控社會募集資金投向,原國家環境??偩?現中華人民共和國環境保護部)2001年起對申請上市及再融資的上市公司進行環境保護核查(本文簡稱上市環保核查)。該項工作是落實可持續發展和科學發展觀,建設生態文明的美麗中國,督促企業承擔社會責任的一個重要舉措。

        一、上市環保核查的概況

        1、含義。上市環保核查是指環境保護行政主管部門對首次申請上市并發行股票、申請再融資、資產重組或擬采取其他形式從資本市場融資的公司的環境保護管理、環境保護守法行為的全面核查、環境保護信息的持續披露、后續監管的措施。

        2、上市公司環保核查發展過程

        2001年9月,原國家環境保護總局《關于做好上市公司環保情況核查工作的通知》(環發12001)156號文件,吹響了環保核查工作的號角,各省市開始啟動核查工作。

        2003年6月,原國家環境保護總局發布了《關于對申請上市的企業和申請再融資的上市企業進行環境保護核查的通知》[2003]101號,對核查對象、核查內容和要求、核查程序等做了具體的規定,標志著上市環保核查開始進入規范化階段。2007年8月,原國家環境保護總局又陸續發布了一系列規范重污染行業生產經營公司申請上市或再融資環境保護核查的特別規范,并開始培訓環保核查專業技術人員。

        2008年2月,原國家環境保護總局對進一步完善和加強核查工作、環境信息披露、開展績效評估研究與試點、加大環保法規監督檢查力度方面提出要求。特別是指出了下一步上市環保核查發展的方向,即上市公司環境績效評估制度及與評估指標體系的研究,但遺憾的是目前還沒有完全實施。

        二、上市環保核查的對象、主要內容、程序、方法

        1、核查對象:從事火力發電、鋼鐵、水泥、電解鋁等14個重污染行業申請上市的公司和申請再融資的上市企業,再融資募集資金投資于重污染行業。包括上市公司的分公司、全資子公司和控股子公司。

        ?2、核查內容

        ?對于申請上市的企業核查內容包括:排放的主要污染物達到國家或地方規定的排放標準;依法領取排污許可證,并達到排污許可證的要求;企業單位主要產品主要污染物排放量達到國內同行業先進水平;工業固體廢物和危險廢物安全處置率均達到100%;新、改、擴建項目“環境影響評價”和“三同時”制度執行率達到100%,并經環保部門驗收合格;環保設施穩定運轉率達到95%以上;按規定繳納排污費;產品及其生產過程中不含有或使用國家法律、法規、標準中禁用的物質以及我國簽署的國際公約中禁用的物質。

        對于申請再融資的上市企業核查內容除符合上述對申請上市企業的要求外,還需核查募集資金投向不造成現實的和潛在的環境影響;募集資金投向有利于改善環境質量;募集資金投向不屬于國家明令淘汰落后生產能力、工藝和產品,有利于促進產業結構調整。

        3、核查程序

        申請上市的企業和申請再融資的上市企業首先應向登記所在地省級環保行政主管部門提出核查申請,省環保廳初審合格后,企業向環境保護部提交環境保護技術報告等申請材料,受理部門進行形式審查接收材料后展開現場核查,現場核查形成初評報告送環保部專家審查、召開技術審查會議,技術審查會通過后進行公示,公示期間發現問題的進行調查核實,環保部常務會審議后結合公示情況提出核查意見及建議,報送中國證券監督管理委員會,環保核查結束。

        ??? 4、核查時段:對申請上市的公司環保核查前連續36 個月。對申請再融資的上市公司,如屬首次進行環保核查的,核查時段為申請環保核查前連續36 個月;如屬再次進行環保核查的,核查時段應按接續上一次環保核查時段確定,如果超過36個月,應核查 36 個月。

        三、上市環保核查中存在的法律問題

        問題之一:實施環保核查的主體限定于技術咨詢單位,體現了上市環保核查重合理性核查輕合法性審查的現狀,這種做法不符合中國證監會規章,存在重大法律瑕疵。

        在環保核查工作中,環保部對承接該項業務的技術咨詢單位的資質、人員、管理、技術能力、業務范圍提出了明確要求,對從業人員的行為規范和法律責任進行了明確的規定。這對于保障環保核查的技術審核的客觀性和準確性無疑是非常重要的。

        我們注意到,作為核查行為的載體——環境保護技術報告的編制包含了9個方面內容——(1)新、改、擴建工程“環境影響評價”和“三同時”執行情況。(2)依法進行排廢申報登記并領取排污許可證,達到排污許可證的要求。按規定繳納排污費。(3)環境保護部門對企業的COD和SO2兩項主要污染物總量減排的要求得到落實。(4)污染物排放穩定達到國家或地方規定的排放標準。(5)工業固體廢物和危險廢物依法處理處置情況。(6)環保設施穩定運轉情況。(7)產品、副產品及生產過程中不含有或使用法律法規和國際公約禁用的物質。(8)有健全的企業環境管理機構和管理制度。(9)模范遵守環境保護的法律法規。其中第(3)、(6)兩項基本屬于純技術核查內容,第(8)、(9)兩項完全是合法性審核內容,而其余5項則兼具有技術和法律的內容。

        目前的上市環保核查實施的主體沒有能夠承擔合法性審查的環境法律專家、律師的廣泛參與。根據《公開發行證券公司信息披露的編報規則第12號——公開發行證券的法律意見書和律師工作報告》第24條第(十七)項,律師應在進行充分核查驗證的基礎上,對發行人的環境保護和產品質量、技術等標準事項明確發表結論性意見,所發表的結論性意見應包括是否合法合規,是否真實有效,是否存在糾紛或潛在風險??梢?上市公司遵守環保法律的情況,是律師參與上市環保核查的法律依據,也是律師事務所法律意見書應當包含的內容。

        ???因此,環保部門既然是代行證監部門的部分行政審查職能,那就有必要尊重中國證監會長期以來行之有效的監管制度,將律師事務所出具的法律意見書作為受理申請乃至現場核查等工作的必備文件。??

        問題之二:環保部的專家審查實際為技術專家審查,但技術審查會議內容幾乎完全忽略合法性審查,重技術核查輕合法性核查,是環保核查工作機制的缺陷。

        一般而言,技術咨詢單位現場核查結束后,環保部組織專家進行論證,主要以書面審核方式進行。書面審核中遇到不清楚的問題,在技術審查會議中提出。技術審查會討論形成技術審查會意見,包括建議通過、附(整改條件)原則通過和重新編制報告三種結論意見;技術審查會意見是做出環保核查結論的重要依據。

        ?因此,我們有必要審視專家審查意見的主要內容——包括:審查技術報告編制單位資質,核查時段是否準確,是否逐一地對申請核查公司下屬各從事生產經營的企業進行現場核實,是否能客觀完整地、真實的反映申請核查公司在核查時段內的環境行為。上市公司核查時段內及針對本次核查環保整改和環保投入情況、企業周圍環境敏感點情況(尤其應說明各企業對飲用水源保護區的影響情況)、重大環保事件。對核查內容的審核意見分析存在的問題與建議。最后進行評分得出結論。在這個過程中,我們沒有看到任何關于合法性審查的內容。

        在證券服務市場中,不同的中介機構(保薦人、會計師、評估師、律師等)同時進行盡職調查和合規性審查,但最終的審查結論由律師事務所出具,從而保證了信息的完整準確和結論的合法有效。律師事務所對企業是否符合上市條件,在適當定量的基礎上進行法律定性,作出結論性的分析認定。而其他中介機構的角色,則以定量——即調查事實為主,如果技術中介機構包攬環保核查,既定量又定性,勢必超出資質范圍和專業能力所不及,發生違法評估、不當評估的現象,動搖了核查結論的權威性和可信度。

        四、上市環保核查問題的法律解決途徑

        1、企業在提交環保核查申請之前,應當聘請律師對本企業環境保護方面是否具備上市和再融資的實質性法律條件、企業募集資金的用途是否符合環境法律和產業政策進行法律風險評估。

        環保部對于上市環保核查通過條件和否決條件進行了明確規定,律師尤其要注意把握不予受理和可能被退回申請的情形——對申請環保核查前一年內存在以下發生過重大或特大突發環境事件;未完成主要污染物總量減排任務;被責令限期治理、限產限排或停產整治;受到環境保護部或省級環保部門處罰;受到環保部門 10 萬元以上罰款等環境違法行為的,負責核查的環保部門不受理其上市環保核查申請。退回核查申請的情形包括在核查過程中,上市公司仍存在違反環境影響評價審批和“三同時”驗收制度;違反飲用水水源保護區制度有關規定;存在重大環境安全隱患;未完成因重金屬、危險化學品、危險廢物污染或因引發群體性環境事件而必須實施的搬遷任務之一且尚未得到改正的,環保部門將退回其核查申請材料,并在 6 個月內不再受理。

        此外,由于環保部要求申請人報送申請材料與核查時段最終截止時間差應小于 6 個月;提供的省級環保行政主管部門初審意見不超過 6 個月。申請核查的上市公司應當把握上市或者再融資的時機,嚴格按照時間要求進行申請。

        2、技術咨詢公司進行現場調查時,必須有律師的參與,重點對被核查企業環境行為是否符合法律規定、是否存在重大環境違法行為進行現場調查,獨立出具法律建議書。

        現場調查通常采取到申請上市企業進行資料核實和實地調查、走訪當地環境保護部門、調查環境敏感區與企業的相對位置關系等方式進行。在這個過程中,律師對各建設項目環境保護設施竣工驗收文件及審查意見、一般工業固體廢物綜合利用和處理處置合同(協議)、危險廢物綜合利用和處理處置合同(協議)、綜合利用和處理處置企業的資質證書、歷次危險廢物轉移聯單;環境管理制度文件;環境風險事故應急預案;環境信息披露文件等的真實性和企業的解決方案的合法性發表意見。同時,在走訪地方環保部門中了解核實對企業環保訴求、信訪、上訪事件和環境糾紛等的發生情況及處理結果;企業是否受過環保行政處罰,包括限期治理、掛牌督辦、限批及其他環境違法行為的狀況進行法律專業判斷。

        3、環保部審核專家庫中應當遴選相應比例的法律專家,包括環境法學的學者、律師,參與專家審查會議。法律專家側重于對現場核查資料的合法合規性審查,并應分析企業生產經營中的環境法律風險及防范對策。

        目前環保部公布的對審核專家的要求主要集中在道德品質、工作紀律、技術能力方面的要求,并沒有具體專業領域的明確規定。鑒于環保部側重于技術審核,因而筆者推測其中絕大部分專家應為技術專業領域。如果說現場核查是以“全面、真實、客觀”為基本要求,那么專家審查就應將“合法性”審查放在首位,就是對申請核查公司的環保行為進行全面梳理,重點核查企業能否遵循現行的法律法規、標準和環境管理政策;能否適應新頒(發)布的法律法規、標準和環境管理政策的變化,這尤其需要對環境保護、社會公眾利益負責的態度而展開工作。此外,應注意的是對于核查時段內嚴重違反國家環保法律法規和產業政策、發生重大環境污染事故且造成嚴重后果以及在核查過程中弄虛作假的上市公司,不得出具環保核查意見。

        4、在核查結果公示階段解答公眾提出的環境法律問題,參與公眾反映問題的調查核實,出具法律意見書。

        公示環節源于環境信息公開制度的規定,這既是行政監管的措施也是調動公眾參與環境監管的手段。但目前來看,公示環節發現的問題未能得到較好的處理,公示幾乎成了走過場。2010年間,唐山三友化工股份有限公司為整合化纖業務而發行股份、收購股權。作為重污染行業上市公司重大資產重組,該公司依程序進行環保核查。2010年12月2日,環保部公示了由石家莊市環境科學研究院編制的環保核查技術報告,遭到公眾、自然之友等環保組織的質疑??墒?,這些意見都沒有得到環保部足夠的重視,該公司順利公司通過上市環保核查。隨后引發了公眾申請政府信息公開,重慶市綠色志愿者聯合會向環保部遞交行政復議申請書,質疑該核查報告的真實性、合法性等維權行為,耗費了大量公共資源和司法資源。

        5、在環保部最終核查意見中簽署法律意見書,作為向證監會移送報告的必備附件。

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        總之,讓具有環境法律素養的專家及富有法律實踐經驗的律師介入上市公司環保核查,重視環保核查過程的法律風險的把控,將律師參與及出具的法律意見書作為環保核查的必備條件和重要支撐,有利于確保環保核查的質量,從而促使相關公司嚴格遵守環境法律,降低環境污染風險。

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        ????????????????????????????????? 2013年11月11日?

        參考資料:

        ??? 1、趙東波、賈生元關于申請上市及再融資企業環境保護核查工作的思考》,載《中國環境研究》2010年第1期。

        ?? ?2、王卯香《環境影響評價與環保核查的對比分析》,載《山西化工》2010年6月,第30卷第3期。

        ??? 3、夏軍《法律意見書應作為上市環保核查的要件》,載《中國律師》2012年第3期。

        ??? 4、李晨《企業上市時要防范哪些環境法律風險》,載《上海企業》,2012年7月刊。

        ???5、環境保護部污染防治司《上市公司環保核查培訓班培訓材料》,2011年11月

        ???6、上市環保核查相關法律法規

        ???(1)關于對申請上市的企業和申請再融資的上市企業進行環境保護核查的通知(環發[2003]101號)

        ???(2) 關于進一步規范重污染行業生產經營公司申請上市或再融資環境保護核查工作的通知環辦〔2007〕105 號

        ???(3)關于印發《上市公司環保核查行業分類管理名錄》的通知(環辦函〔2008〕373 號)

        ???(4)關于加強上市公司環境保護監督管理工作的指導意見(環發〔2008〕24 號)

        ???(5)關于進一步嚴格上市環保核查管理制度加強上市公司環保核查后督查工作的通知(環發[2010]78 號)

        (6)關于深入推進重點企業清潔生產的通知(環發[2010]54 號)

        (7)關于重污染行業生產經營公司IPO申請申報文件的通知(發行監管函[2008]6 號)

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        注: 此文原創,發表于全國律協環資委2013年年會論文集。

        ? ? ? 歡迎分享與轉載本公眾號內容,轉載請注明出處。


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