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        北京物流信息聯盟

        重磅干貨!專業律師逐條解讀p2p監管辦法(征求意見稿)

        律新社 2021-10-06 15:19:22


        律新社特約撰稿人丨蔡正華


        第一章 總 則

        第一條 [立法目的及依據] 為規范網絡借貸信息中介機構業務活動,保護出借人及相關當事人合法權益,促進網絡借貸行業健康發展,更好滿足中小微企業和個人投融資需求,根據《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》提出的總體要求和監管原則,依據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國公司法》等法律法規,制定本辦法。


        律師點評:本條規定明確了辦法的主要目的是促進行業健康發展,因此未來長遠看網絡借貸行業仍然屬于國家倡導發展的行業領域。而該辦法制定所依據的法律中缺乏相應的金融法規,沒有《銀行法》、《證券法》等,也說明了監管層將網絡借貸的法律定性仍然局限在民間借貸的領域。這也基本上為平臺的業務劃定了界限。


        第二條 [適用范圍和釋義] 在中國境內從事網絡借貸信息中介業務活動,適用本辦法,法律法規另有規定的除外。

        本辦法所稱網絡借貸是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。個體包含自然人、法人及其他組織。網絡借貸信息中介機構是指依法設立,專門從事網絡借貸信息中介業務活動的金融信息中介企業。該類機構以互聯網為主要渠道,為借款人與出借人(即貸款人)實現直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務。

        本辦法所稱地方金融監管部門是指各省(區、市)人民政府承擔地方金融監管職責的部門。


        律師點評:本條一方面通過明確網絡借貸屬于個體與個體之間的直接接待的方式,實質上明確了平臺的中介性質,更進一步就平臺所從事的中介服務做了規定;另一方面,維持之前將地方金融辦作為監管主體的做法。


        第三條 [基本原則] 網絡借貸信息中介機構按照依法、誠信、自愿、公平的原則為借款人和出借人提供信息服務,維護出借人與借款人合法權益,不得提供增信服務,不得設立資金池,不得非法集資,不得損害國家利益和社會公共利益。

        借款人與出借人遵循“借貸自愿、誠實守信、責任自負、風險自擔的原則承擔借貸風險。網絡借貸信息中介機構承擔客觀、真實、全面、及時進行信息披露的責任,不承擔借貸違約風險。


        律師點評:本條從正反兩面為平臺的可為與不可為給出了原則限定。同時借款人與出借人之間的風險承擔的原則,也實質上在提醒投資人明白:平臺只是中介,原則上不應、不會承擔超越其角色的風險,起到提醒投資人注重自身風險管控的作用。


        第四條 [管理機制] 按照“鼓勵創新、防范風險、趨利避害、健康發展的總體要求和依法監管、適度監管、分類監管、協同監管、創新監管的監管原則,落實各方管理責任。國務院銀行業監督管理機構負責對網絡借貸信息中介機構業務活動制定統一的規范發展政策措施和監督管理制度,指導地方金融監管部門做好網絡借貸規范引導和風險處置工作。工業和信息化部負責對網絡借貸信息中介機構業務活動涉及的電信業務進行監管。公安部牽頭負責對網絡借貸信息中介機構業務活動進行互聯網安全監管,打擊網絡借貸涉及的金融犯罪工作。國家互聯網信息管理辦公室負責對金融信息服務、互聯網信息內容等業務進行監管。

        地方金融監管部門負責本轄區網絡借貸信息中介機構的規范引導、備案管理和風險防范、處置工作,指導本轄區網絡借貸行業自律組織。


        律師點評:本條的規定表明,監管層已經認識到了網絡借貸實質上存在的牽涉內容分屬不同領域的問題,所以各級金融監管部門、公安部、工信部、互聯網辦公室等各類體系,都應當管好自己范疇內的事情。

        同時,這一條也強調了行業實行備案制管理,并未采取審批制等措施,除了體現鼓勵行業發展的政策方向不變之外,也更多地將風險防范交給了市場主體本身。


        第二章 備案管理

        第五條 [備案登記] 擬開展網絡借貸信息中介服務的網絡借貸信息中介機構,不包含其分支機構,應當在領取營業執照后,攜帶有關材料向工商登記注冊地地方金融監管部門備案登記。

        地方金融監管部門應當為網絡借貸信息中介機構辦理備案登記。備案登記不構成對機構經營能力、合規程度、資信狀況的認可和評價。

        地方金融監管部門有權根據本辦法和相關監管規則對備案后的機構進行評估分類,并及時將備案信息及分類結果在官方網站上公示。


        網絡借貸信息中介機構還應當依法向通信主管部門履行網站備案手續,涉及經營性電信業務的,應當按照通信主管部門的相關規定申請相應的電信業務經營許可;未按規定申請電信業務經營許可的,不得開展網絡借貸信息中介業務。

        網絡借貸信息中介機構備案登記、評估分類等具體細則另行制定。


        律師點評:備案制雖然不是前置許可,但是一定程度上也為市場區分平臺合法性程度提供了標準。同時,備案制的操作可謂便捷,這就為最大范圍地將平臺納入金融監管機構的監管創造了條件。


        第六條 [機構名稱] 開展網絡借貸信息中介業務的機構,其機構名稱中應當包含“網絡借貸信息中介字樣,法律、行政法規另有規定的除外。


        律師點評:現在實行的是在企業字號中體現“金融信息服務”字樣,但是容易給人以金融機構的認識錯覺,所以辦法更進一步,將網絡借貸信息中介字樣規入企業字號中,更加明確了企業的經營范圍??梢詫Ξ斍昂芏嘟鹑谛畔⒎沼邢薰净鞓I經營,或者靠名稱的模糊性搞不正當經營起到有效地限制。


        第七條 [備案變更] 網絡借貸信息中介機構備案事項發生變更的,應當在5個工作日內向工商登記注冊地地方金融監管部門報告并進行備案信息變更。


        律師點評:體現監管的不留空隙。

        第八條 [備案注銷] 經備案的網絡借貸信息中介機構擬終止網絡借貸信息中介服務的,應當在終止業務前5個工作日內書面告知地方金融監管部門,并辦理備案注銷。


        經備案的網絡借貸信息中介機構依法解散、被依法撤銷或者依法宣告破產的,除依法進行清算外,由工商登記注冊地地方金融監管部門注銷其備案。


        律師點評:這個雖然只是程序性規定,但是卻為很多平臺提供了思路:就是平臺除了跑路、被刑事調查等非正常終結之外,還有沒有合法地正?;K結?北京大成(上海)蔡正華律師還認為,雖然這只是一個征求意見稿,但是在當下蠻多可能在未來關門的平臺,也可以采取此種做法操作,可以體現自身的合規注銷和清算,避免不必要的法律風險。

        第三章 業務規則與風險管理

        第九條 [機構義務] 網絡借貸信息中介機構應當履行下列義務:

        ()依據法律法規及合同約定為出借人與借款人提供直接借貸信息的采集整理、甄別篩選、網上發布,以及資信評估、借貸撮合、融資咨詢、在線爭議解決等相關服務;

        ()對出借人與借款人的資格條件、信息的真實性、融資項目的真實性、合法性進行必要審核;

        ()采取措施防范欺詐行為,發現欺詐行為或其他損害出借人利益的情形,及時公告并終止相關網絡借貸活動;

        ()持續開展網絡借貸知識普及和風險教育活動,加強信息披露工作,引導出借人以小額分散的方式參與網絡借貸,確保出借人充分知悉借貸風險;

        ()按照法律法規和網絡借貸有關監管規定要求報送相關信息,其中網絡借貸有關債權債務信息要及時向網絡借貸行業中央數據庫報送并登記;

        ()妥善保管出借人與借款人的資料和交易信息,不得刪除、篡改,不得非法買賣、泄露出借人與借款人的基本信息和交易信息;

        ()依法采取預防、監控措施,建立健全客戶身份識別制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、可疑交易報告制度,履行反洗錢和反恐怖融資義務,接受反洗錢監督管理;

        ()配合相關部門做好防范查處金融違法犯罪相關工作;

        ()配合相關部門做好互聯網信息內容管理、網絡與信息安全相關工作;

        ()國務院銀行業監督管理機構、工商登記注冊地省級人民政府規定的其他義務。

        網絡借貸行業中央數據庫管理辦法另行制定。


        律師點評:本條是區別于負面清單的義務清單,是平臺經營中的基本動作。原則上說,新開設平臺必須就上述義務具備了履行能力才可以開展經營活動,否則在具體經營中就存在履行義務不到位的情況。特別需要提示的是,履行這些義務不到位,而相關領域就只有本辦法是具體的監管辦法,所以很可能引發平臺相關民事和行政法律責任的承擔。


        各平臺還必須注意的是,上述義務條款其實也是平臺提供中介服務的基本內容,法定內容,無論你在與客戶的協議中如何規定,這些條款涉及的服務都是必須履行的。


        因此,無論是新上線平臺,還是已經存在的平臺,可能都必須在本辦法正式實行后考慮如何在履行相關義務層面提升自己的履行義務能力。


        第十條 [禁止行為] 網絡借貸信息中介機構不得從事或者接受委托從事下列活動:

        ()利用本機構互聯網平臺為自身或具有關聯關系的借款人融資;

        ()直接或間接接受、歸集出借人的資金;

        ()向出借人提供擔?;蛘叱兄Z保本保息;

        ()向非實名制注冊用戶宣傳或推介融資項目;

        ()發放貸款,法律法規另有規定的除外;

        ()將融資項目的期限進行拆分;

        ()發售銀行理財、券商資管、基金、保險或信托產品;

        ()除法律法規和網絡借貸有關監管規定允許外,與其他機構投資、代理銷售、推介、經紀等業務進行任何形式的混合、捆綁、代理;

        ()故意虛構、夸大融資項目的真實性、收益前景,隱瞞融資項目的瑕疵及風險,以歧義性語言或其他欺騙性手段等進行虛假片面宣傳或促銷等,捏造、散布虛假信息或不完整信息損害他人商業信譽,誤導出借人或借款人;

        ()向借款用途為投資股票市場的融資提供信息中介服務;

        (十一)從事股權眾籌、實物眾籌等業務;

        (十二)法律法規、網絡借貸有關監管規定禁止的其他活動。

        律師點評:本條就是傳說中的負面清單。應該說負面清單制度的實施,還是體現了高層對網絡借貸行業的基本態度是扶持和鼓勵的。但是即便是負面清單中所列的有限的禁止行為,很可能也是現有平臺中普遍存在的。大體說,上述禁止行為主要包括:自融、資金池、擔保(允諾固定收益)、放貸、期限錯配、銷售金融產品、銷售理財、虛構、夸大、不正當競爭等(假標)、眾籌、設立股票資金標、非實名等。

        這其中有些是之前監管層通過各種途徑已經釋放出來的禁止行為,比如極其容易涉及非法集資的自融、資金池、擔保、錯配、假標等;這些都是行業應該該說已經早就知道遲早會出臺的禁止規定。

        但是除此之外的禁止行為,比如放貸,這本身屬于十部委意見中規定p2p之外的另一種網絡借貸,現在辦法明確規定禁止平臺操作,這就說明了監管層不愿意出現一家企業既做p2p,又用自有資金放貸,因為如此操作可能會導致資金混亂,以及道德風險。

        再比如,實名制的要求,禁止向非實名制注冊用戶宣傳或推介融資項目,則實質上有防止洗錢和防止上游犯罪的意圖。

        再比如對銷售理財行為的禁止,既是禁止平臺混業經營,代銷其他理財產品,事實上結合其他條款的規定,也是禁止平臺設立線下理財端推廣自己的線上項目。

        當然,第十二項還是一個兜底條款,留給大家的是無限可想象的監管空間,任何創新的行為都可能會被納入其中。而禁止從事眾籌等則體現了互聯網金融中的分業經營是當前一段時間內的基本原則。

        老蔡建議平臺必須盡早對照該負面清單,仔細梳理自己的業務流程,盡早打算。因為,雖然這個辦法還只是征求意見稿,但是很多內容是必然留在正式文件中的。特別是當前層出不窮的平臺涉及刑事風險的情況下,現在的征求意見稿無疑給了正查機關很多偵破案件的思路。

        第十一條 [實名注冊] 參與網絡借貸的出借人與借款人應當為網絡借貸信息中介機構核實的實名注冊用戶。


        律師點評:有洗錢和防止上游犯罪的意圖,比如投資人非法集資大批資金再投入到平臺中,或者腐敗分子將腐敗資金等投入到平臺項目中。


        第十二條 [借款人義務] 借款人應當履行下列義務:

        ()提供真實、準確、完整的用戶信息及融資信息;

        ()保證融資項目真實、合法,并按照約定用途使用借貸資金,不得用于出借等其他目的;

        ()按約定向出借人如實報告影響或可能影響出借人權益的重大信息;

        ()借貸合同及有關協議約定的其他義務。

        律師點評:本條一方面是借款人的信息披露義務,另一方面也是平臺應當協助出借人掌握的信息。


        第十三條 [借款人禁止行為] 借款人不得從事下列行為:

        ()欺詐借款;

        ()同時通過多個網絡借貸信息中介機構,或者通過變換項目名稱、對項目內容進行非實質性變更等方式,就同一融資項目進行重復融資;

        ()在網絡借貸信息中介機構以外的公開場所發布同一融資項目的信息;

        ()已發現網絡借貸信息中介機構提供的服務中含有本辦法第十條所列內容,仍進行交易;

        ()法律法規和網絡借貸有關監管規定禁止從事的其他活動。

        律師點評:這一規定延續了本辦法的負面清單特色,總結起來上述條款中的禁止行為有:欺詐借款、重復融資、公開宣傳、配合平臺實施禁止行為以及其他違法行為。欺詐借款大家都很好理解,和貸款詐騙或者騙取貸款類似,即對項目信息有虛構內容。


        重復融資主要的是防止一標多融,進而出現合同詐騙的事情,導致投資人財產巨額損失。

        公開場合發布融資項目信息作為禁止行為,主要還是為了防止出現非法集資中的公開宣傳的情況,否則很容易觸碰刑事法律紅線。

        第十四條 [出借人條件] 參與網絡借貸的出借人,應當擁有非保本類金融產品投資的經歷并熟悉互聯網。


        律師點評:本條規定屬于對合格投資人的要求,形式意義大于實質意義,且后期應該會做相應調整:一者,定位為民間借貸的網絡借貸應該不是什么高端的投資行為,不如目前火熱的投資新三板等投資行為所需要的相對更高的投資實力和經驗,所以為投資者設定一定的條件不但沒有意義,而且沒必要,因為網絡借貸本身就是利用互聯網受眾廣的特征;另一者,是否熟悉互聯網這樣的要求也無實際操作可行性,無法獲知投資者是否熟悉互聯網。不過這一規定從結果論角度看,如果平臺爆倉或者項目失敗后,投資者卻可能以自己不熟悉聯網,而是平臺的員工代替其操作網絡借貸投資行為為名主張平臺違規(實際中目前很多平臺都是利用線下理財端融資后由平臺員工批量操作上傳到平臺網站,完成所謂的網絡交易流程手續)。


        第十五條 [出借人義務] 參與網絡借貸的出借人應當履行下列義務:

        ()向網絡借貸信息中介機構提供真實、準確、完整的身份等信息;

        ()出借資金為來源合法的自有資金;

        ()了解融資項目信貸風險,確認具有相應的風險認知和承受能力;

        ()自行承擔借貸產生的本息損失;

        ()借貸合同及有關協議約定的其他義務。

        律師點評:本條規定的出借人義務實質上是對網絡借貸民事法律關系中出借人可能面臨的法律風險和資金安全風險的提示。


        第十六條 [線下業務] 除信用信息采集、核實、貸后跟蹤、抵質押管理等風險管理及網絡借貸有關監管規定明確的部分必要經營環節外,網絡借貸信息中介機構不得在互聯網、固定電話、移動電話及其他電子渠道以外的物理場所開展業務。

        律師點評:這一條的重要性對于絕大部分平臺來說偶不言而喻??傮w講就是是對線下理財端進行了限制或者說完全禁止P2P機構設立線下理財機構。而線下理財端無疑是目前很多平臺主要的營銷渠道。這也是為什么互聯網金融本來是倡導低成本、少人力的金融產業,但行業中常見的是數百人、數千人、數萬人的員工隊伍,主要的作用就是尋找投資者。而中國社會金融普及度之低,決定了大部

        分平臺也只有通過人力推銷的方式才可能拉到投資人。由此帶來的業績提成和渠道費用等,也是平臺高成本的基本原因。監管層禁止平臺設立線下理財端,有利于從根本上杜絕平臺通過高成本融資陷入龐氏騙局的惡性循環。但是這一限制無疑也會使得很多平臺面臨短期巨大的陣痛。

        而對于線下的資產端來說,即使作為貸款端銷售的角色,也可以以信用信息采集合適和貸后管理的名義存在,不會受到太多的影響。

        第十七條 [風險控制] 網絡借貸金額應當以小額為主。網絡借貸信息中介機構應當根據本機構風險管理能力,控制同一借款人在本機構的單筆借款上限和借款余額上限,防范信貸集中風險。


        律師點評:從P2P發源起就是小額業務為根本。但是進入中國以后,包括多個知名平臺上,都出現數以千萬級的投資者和千萬級的借款人。而對行業有了解的人都明白,這其中有很大比例的投資者實際上本身就是集資者,其只是通過平臺投資獲取利差。而大額的借款人所借資金數額過于龐大,使得平臺風險過于集中,無法發揮互聯網 金融平臺小額業務下分散風險的目的。所以監管層一直考慮對上述現象進行控制,本條款雖然沒有要求平臺對出借人的投資數額等進行設限,但是要求平臺對借款人的單筆借款和借款余額設限,一定程度上體現了監管層考慮到活躍平臺資金來源,不過多限制投資端;但是分散信貸風險又是必要的,所以要求平臺對借款人方面設限。


        第十八條 [網絡與信息安全] 網絡借貸信息中介機構應按照國家網絡安全相關規定和國家信息安全等級保護制度的要求,開展信息系統定級備案和等級測試,具有完善的防火墻、入侵檢測、數據加密以及災難恢復等網絡安全設施和管理制度,建立信息科技管理、科技風險管理和科技審計有關制度,配置充足的資源,采取完善的管理控制措施和技術手段保障信息系統安全穩健運行,保護出借人與借款人的信息安全。

        網絡借貸信息中介機構應當記錄并留存借貸雙方上網日志信息,信息交互內容等數據,留存期限為5;每兩年至少開展一次全面的安全評估,接受國家或行業主管部門的信息安全檢查和審計。

        網絡借貸信息中介機構成立兩年內,應當建立或使用與其業務規模相匹配的應用級災備系統設施。

        律師點評:網絡借貸,顧名思義是發生在網絡環境中的借貸行為,所以創造和維護安全的網絡環境就顯得尤為重要,因為這事關交易安全的問題。但是實踐中,很多平臺簡單到只是委托外包公司定做一個網絡平臺,至于后期網絡維護和數據管理即安全,一概沒有任何投入。這就使得客戶數據陷入隨時可能丟失的危險之中,也使得平臺隨時可能遭受攻擊或者因為數據原因癱瘓等,客戶資金支付等交易安全根本無從談起。也有平臺在出現兌付危機后,為了消滅證據,對數據大肆刪除。因此,該條不但對平臺的網絡安全管理提出了全面要求,而且對其災備系統也提出了硬性要求,使得網絡借貸中網絡的元素變得更為立體。


        第十九條 [募集期管理] 網絡借貸信息中介機構應當為單一融資項目設置募集期,最長不得超過10個工作日。


        律師點評:本條關鍵點是10個工作日是否可以滿足一些大標的募集所需時長。應該說,這一規定其實與前面提到的回歸小額業務本位是相契合的,小額的標10個工作日一般已經夠了。但是在募集時長設置了10個工作日的最長期后,會不會出現重復募集、拆分募集等變相延長募集期的行為還有待進一步觀察。但此類變相延長行為無疑是不合規的。


        第二十條 [費用分配] 借款人支付的本金和利息應當歸出借人所有。網絡借貸信息中介機構應當與出借人、借款人另行約定費用標準和支付方式。


        律師點評:這條規定實際上提醒了網絡借貸各方之間的法律關系和經濟關系,借款人、出借人和平臺之間,有兩道資金流通路徑,即一條是出借人將本金支付給借款人,借款人將本金和利息支付給出借人(這個過程中可能涉及通過專戶流轉問題);另一條是作為中介方,平臺可以根據約定從出借人和借款人處獲得借款人支付給出借人的本金和利息之外的傭金。實踐中,很多平臺表面上打著不收取任何傭金的名義,實際上對借款人支付的本金和利息進行克扣以作為自己收入的行為日后將被視為不合規而被作為監管重點。

        第二十一條 [征信管理] 網絡借貸信息中介機構應當加強與金融信用信息基礎數據庫運行機構、征信機構等的業務合作,依法報送、查詢和使用有關金融信用信息。


        律師點評:本條規定不太明確,既然是加強合作,就不應該是硬性的要求。但是又加上一句依法報送、查詢和使用。。。。。貌似又有了強制性。而且,提到的基礎數據庫運行機構、征信機構到底是個新建的機構還是目前的某家機構比如上海資信等等,都是需要進一步觀察的事情。

        第二十二條 [電子簽名] 各方參與網絡借貸信息中介機構業務活動,需要對出借人與借款人的基本信息和交易信息等使用電子簽名、電子認證時,應當遵守法律法規的規定,保障數據的真實性、完整性及電子簽名、電子認證的法律效力。

        網絡借貸信息中介機構使用第三方數字認證系統,應當對第三方數字認證機構進行定期評估,保證有關認證安全可靠并具有獨立性。


        律師點評:本條規定明確提出了電子簽名的必要性。但是由于制定法規機關的權限等問題,對于電子簽名機構的認定并沒有明確,目前來說既有CFCA等官方背景的電子簽名機構,也有一些民營企業提供的類似服務。具體的資格認證可能需要聯合其他部門進行規定。而從法律實際操作角度來看,如果有明確的機構指定對于基于電子簽名的合同違約后的效力等認定會對實踐形成更有針對性的指引作用。

        第二十三條 [檔案管理] 網絡借貸信息中介機構應當采取適當的方法和技術,記錄并妥善保存網絡借貸業務活動數據和資料,做好數據備份。保存期限應當符合法律法規及網絡借貸有關監管規定的要求。借貸合同到期后應當至少保存5年。


        律師點評:本條解讀同第十八條。

        第二十四條 [業務暫停與終止] 網絡借貸信息中介機構暫停、終止業務時應當至少提前5個工作日通過官方網站等有效渠道向出借人與借款人公告。網絡借貸信息中介機構業務暫?;蛘呓K止,不影響已經簽訂的借貸合同當事人有關權利義務。

        網絡借貸信息中介機構因解散、被依法撤銷或宣告破產而終止的,應當在解散、被撤銷或破產前,妥善處理已撮合存續的借貸業務,清算事宜按照有關法律法規的規定辦理。


        [破產隔離] 網絡借貸信息中介機構清算時,出借人與借款人的資金分別屬于出借人與借款人,不列入清算財產。


        律師點評:平臺企業如何終止是當前一段時間內很多平臺比較頭疼的問題。正如老蔡前面提到的,貌似現在只有非正常終結,而本條的規定應該說就屬于為平臺正常終結提供了方案。但是應該看到,本條所提到的終止,實質上還是對于符合本辦法規定的正常平臺的終止程序提出要求,而對于當前存在的很多涉足線下理財銷售、本息擔保、自融等行為的平臺來說,自己并非單純的信息撮合角色,而是債權債務的一方,所以并不太適用本條的規定。

        第四章 出借人與借款人保護

        第二十五條 [借貸決策] 網絡借貸信息中介機構不得以任何形式代出借人行使決策。每一融資項目的出借決策均應當由出借人作出并確認。


        律師點評:作為經濟行為,由出借人自行確認是理所當然的要求。但是實踐中,由于平臺的項目都是以理財的方式出現,所以大范圍存在概括確認、提前確認、批量確認的情況。當然,這背后還有資金池、錯配等問題的存在。所以本條在實踐中也必將使得平臺企業短期內面臨陣痛,需要重新調整業務流程和模式,否則很可能每一單業務都陷入違規的尷尬境地。

        第二十六條 [風險揭示及評估] 網絡借貸信息中介機構應當向出借人以醒目方式提示網絡借貸風險和禁止性行為,并經出借人確認。

        網絡借貸信息中介機構應當對出借人的年齡、健康狀況、財務狀況、投資經驗、風險偏好、風險承受能力等進行盡職評估,不得向未進行風險評估的出借人提供交易服務。

        網絡借貸信息中介機構應當根據風險評估結果對出借人實行分級管理,設置可動態調整的出借限額和出借標的限制。

        律師點評:風險提示在實踐中已經比較常見,但業內人士都知道相應的提示基本流于形式;而搬到網絡環境后,此種提示落實如何還有待觀察。但是可以確認的是,如果嚴格按照法律行事,將所有出借和借款行為都控制在網絡上操作,適用計算機技術,比如要求客戶在操作支付行為前務必閱讀相應風險提示方可進入下一步,則可能風險提示的意義會比當前的實際情況令人滿意一些。

        第二十七條 [客戶信息保護] 網絡借貸信息中介機構應當加強出借人與借款人信息管理,確保出借人與借款人信息采集、處理及使用的合法性和安全性。

        網絡借貸信息中介機構及其資金存管機構、其他各類外包服務機構等應當為業務開展過程中收集的出借人與借款人信息保密,未經出借人與借款人同意,不得將出借人與借款人提供的信息用于所提供服務之外的目的。

        在中國境內收集的出借人與借款人信息的儲存、處理和分析應在當中國境內進行。除法律法規另有規定外,網絡借貸信息中介機構不得向境外提供境內出借人和借款人信息。

        律師點評:本條規定主要是一些技術操作;但是有必要提醒的是,以后到亞馬遜等境外云平臺存儲、處理數據等行為,可能在網貸行業被禁止。

        第二十八條 [客戶資金保護] 網絡借貸信息中介機構應當實行自身資金與出借人和借款人資金的隔離管理,選擇符合條件的銀行業金融機構作為出借人與借款人的資金存管機構。


        律師點評:本條明確了銀行存管的地位和要求。但是具體存管的內容和標準,需結合其他條款理解和操作。


        第二十九條 [糾紛解決] 出借人與網絡借貸信息中介機構之間、出借人與借款人之間、借款人與網絡借貸信息中介機構之間等糾紛,可以通過以下途徑解決:

        ()自行和解;

        ()請求行業自律組織調解;

        ()向仲裁部門申請仲裁;

        ()向人民法院提起訴訟。


        律師點評:主要提示大家,網絡借貸出了問題干啥都行,就是不能上訪給政府添麻煩(開個玩笑。。。。)

        第五章 信息披露

        第三十條 [融資信息披露及風險揭示] 網絡借貸信息中介機構應當在其官方網站上向出借人充分披露以下信息:

        ()借款人基本信息,包括但不限于年收入、主要財產、主要債務、信用報告;

        ()融資項目基本信息,包括但不限于項目名稱、類型、主要內容、地理位置、審批文件、還款來源、借款用途、借款金額、借款期限、還款方式及利率、信用評級或者信用評分、擔保情況;

        ()風險評估及可能產生的風險結果;

        ()已撮合未到期融資項目有關信息,包括但不限于融資資金運用情況、借款人經營狀況及財務狀況、借款人還款能力變化情況等。


        律師點評:本條主要就項目上線時信息披露的具體內容進行了規定。這一條是辦法中不多見的明確具體的條款,投資人衡量一個標能不能投,對照著本條看看這些信息全不全就可以判斷項目的真實性有多少。應該說這一規定使得以后要做假標或者拆分變得比較困難。

        第三十一條 [機構經營管理信息披露] 網絡借貸信息中介機構應當實時在其官方網站顯著位置披露本機構所撮合借貸項目交易金額、交易筆數、借貸余額、最大單戶借款余額占比、最大10戶借款余額占比、借款逾期金額、代償金額、借貸逾期率、借貸壞賬率、出借人數量、借款人數量、客戶投訴情況等經營管理信息。

        網絡借貸信息中介機構應當在其官方網站上建立業務活動經營管理信息披露專欄,定期以公告形式向公眾披露年度報告、法律法規、網絡借貸有關監管規定及工商登記注冊地省級網絡借貸行業自律組織要求披露的其他信息,內容包括但不限于機構治理結構、董事、監事、高級管理人員及管理團隊情況、經會計師事務所審計的財務會計報告、風險管理狀況、實收資本及運用情況、業務經營情況、與資金存管機構及增信機構合作情況等。

        網絡借貸信息中介機構應當聘請會計師事務所定期對本機構出借人與借款人資金存管、信息披露情況、信息科技基礎設施安全、經營合規性等重點環節實施審計,并且應當聘請有資質的信息安全測評認證機構定期對信息安全實施測評認證,向出借人與借款人、工商登記注冊地省級網絡借貸行業自律組織等披露審計和測評認證結果。

        網絡借貸信息中介機構應當將定期信息披露公告文稿和相關備查文件報送工商登記注冊地地方金融監管部門,并置備于機構住所供社會公眾查閱。

        律師點評:本條主要是對平臺的日常信息披露義務做出規定,目的主要是為了防范平臺的總體風險,為出借人準確衡量投資行為的各項風險提供真實依據。

        老蔡同時覺得,本辦法中類似的規定明顯比較多,最終的版本中能否得到全部保留值得懷疑,但是無論如何,征求意見稿中的這些規定,無疑為平臺的合規性建設提出了明確的要求和思路。

        第三十二條 [披露義務的責任主體] 網絡借貸信息中介機構的董事、監事、高級管理人員應當忠實、勤勉地履行職責,保證披露的信息真實、準確、完整、及時、公平,不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。

        借款人應當配合網絡借貸信息中介機構及出借人對融資項目有關信息的調查核實,保證提供的信息真實、準確、完整。

        律師點評:明確了信息披露義務的主體主要包括平臺和借款人,其中平臺中又落實到董監高為最終義務人,進一步明確了責任人;而借款人對平臺披露信息具有終局性義務,這主要也是因為借款人是融資項目的發起人,其對項目的信息具有最了解。

        第六章 監督管理

        第三十三條 [中央金融監管部門職責] 國務院銀行業監督管理機構除應當履行本辦法第四條規定的有關職責外,還應當承擔下列職責:

        ()對地方貫徹落實國家相關政策法規、開展監管工作進行指導、協調和監督;

        ()建立跨省(區、市)經營監管協調機制,加強對網絡借貸信息中介機構業務活動風險監測分析和開展風險提示,對可能出現的風險進行預警提示和督導;

        ()推進行業基礎設施建設,建立網絡借貸行業中央數據庫;

        ()指導網絡借貸行業自律組織;

        ()對本辦法及相關實施細則進行解釋。


        律師點評:銀監系統為網絡借貸行業的總體管控部門,對行業的大數據建設,行業規則制定、自律組織等負有頂層設計和指導責任。使得銀監系統在行業管控中具有相對超脫的地位,而不是發揮具體的日常監管職責。

        第三十四條 [地方金融監管部門職責] 地方金融監管部門依照法律法規和《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》等文件要求,加強溝通、協作,并履行下列監管職責:

        ()建立網絡借貸信息中介機構及其股東、合伙人、實際控制人、從業人員的執業記錄,建立并管理行業有關數據信息的統計,開展風險監測分析,并按要求定期報送國務院銀行業監督管理機構;有關統計數據與中國人民銀行及網絡借貸行業中央數據庫運行機構共享;

        ()對網絡借貸信息中介機構業務活動中的信息披露進行監督,制定實施信息披露、風險管理、合同文本等標準化規則,促進機構信息披露和增強經營管理透明度;

        ()受理有關投訴和舉報,自主或聘請專業機構對轄內網絡借貸信息中介機構進行現場檢查和非現場監管;

        ()對網絡借貸信息中介機構及其從業人員違反本辦法和相關監管規定的,視情節輕重對其采取相關措施;

        ()建立輿情監測制度,對網絡借貸信息中介機構業務活動中可能涉及非法集資等違法違規行為進行監測,并及時報告省級人民政府,涉嫌犯罪的,依法移交公安司法機關查處;

        ()定期向省級人民政府、國務院銀行業監督管理機構報送本轄區備案和網絡借貸行業年度監管與發展情況報告。


        律師點評:本條明確了政府金融辦等對網絡借貸行業的日常管理職責,以及職責范疇。從本條的規定可以看出,政府金融辦等是行業最重要的主管部門,對轄區平臺、平臺從業人員、平臺交易數據、行業糾紛和風險等負有具體的監管職責。

        老蔡認為,第三十三條和第三十四條的規定,從表面上看是清晰了銀監系統和地方政府金融監管部門各自的職責,但實際上使得行業的監管做到了具體落實到相關單位,以及相關單位的職權等都進行了明確規定。

        當下實踐中平臺企業中多見的以為拿了工商執照就沒人管的幾乎無政府狀態走向終結,即便是在征求意見稿征求意見期間,各平臺也應當首先與所在地金融辦積極對接,尋求指導和幫助,以提升規范經營的水平。

        第三十五條 [自律組織職責] 省級網絡借貸行業自律組織應當將組織章程報地方金融監管部門備案,并履行下列職責:

        ()制定自律規則、經營細則和行業標準并組織實施,教育會員遵守法律法規和網絡借貸有關監管規定;

        ()依法維護會員的合法權益,協調會員關系,組織相關培訓,向會員提供行業信息、法律咨詢等服務,調解糾紛;

        ()受理有關投訴和舉報,開展自律檢查;

        ()法律法規和網絡借貸有關監管規定賦予的其他職責。


        律師點評:本條規定揭示以下幾點信息:1、 行業自律組織(行業協會)建立在省一級;2、 自律組織的職能局限在自律范圍內,且需要由主管部門(主要是地方政府金融監管部門)進一步細化。

        第三十六條 [客戶資金存管] 借款人、出借人、網絡借貸信息中介機構、資金存管機構、擔保人等應當簽訂資金存管協議,明確各自權利義務和違約責任。

        資金存管機構對出借人與借款人開立和使用資金賬戶進行管理和監督,并根據合同約定,依照出借人與借款人向網絡借貸信息中介機構發出的指令,對出借人與借款人的資金進行存管、劃付、核算和監督。

        資金存管機構承擔實名開戶和履行合同約定及借貸交易指令表面一致性的形式審核責任,但不承擔融資項目及借貸交易信息真實性的實質審核責任。

        資金存管方應當按照網絡借貸有關監管規定報送數據信息并依法接受相關監督管理。

        律師點評:雖然規定資金必須由銀行存管,但是由于行業的特殊性,特別是存管銀行在業務流程中信息掌控的有限性,所以與先前行業的猜測一致,由于銀行作為資金存管機構絕大部分時候無法識別支付指令和項目信息的真實性和準確性,且銀行在業務流程中參與度較低、收益較小,很多銀行甚至不愿意為網絡借貸平臺提供存管業務,所以本條僅規定銀行作為存管機構僅僅需要承擔表面一致性的審查義務,而并非實質審查責任,而有限責任的承擔實質上只是為所有主體的動作留痕,以方便責任的追究和事實地查證。

        第三十七條 [重大風險信息報送] 網絡借貸信息中介機構應當在下列重大事件發生后,立即采取應急措施并向地方金融監管部門報告:

        ()因經營不善等原因出現重大經營風險;

        ()網絡借貸信息中介機構或其董事、監事、高級管理人員發生重大違法違規行為;

        ()因商業欺詐行為被起訴,包括違規擔保、夸大宣傳、虛構隱瞞事實、發布虛假信息、簽訂虛假合同、錯誤處置資金等行為。

        地方金融監管部門應當建立網絡借貸行業重大事件的發現、報告和處置制度,制定處置預案,及時、有效地協調處置有關重大事件。

        地方金融監管部門應當及時將本轄區網絡借貸信息中介機構重大風險及處置情況信息報送省級人民政府、國務院銀行業監督管理機構和中國人民銀行。

        律師點評:當前層出不窮的平臺資金兌付緊張所造成的群體性事件使得監管層和政府焦頭爛額,所以此次辦法超過預期加入了重大風險報告事務。這一規定與商業銀行等傳統金融機構的監管規則接近,實質上展示了當前的監管還尚處于維穩監管的層面。監管細則要求平臺對上述事項的及時報送,實際上是考慮到將風險控制的端口遷移,為更好地防止風險蔓延創造條件。

        第三十八條 [一般信息報送] 網絡借貸信息中介機構發生下列情形的,應當在5個工作日內向工商登記注冊地地方金融監管部門報告:

        ()備案事項發生變更;

        ()不再提供網絡借貸信息服務;

        ()因違規經營行為被查處或被起訴;

        ()內部人員違反境內外相關法律法規行為;

        ()國務院銀行業監督管理機構、地方金融監管部門要求的其他情形。

        律師點評:全面備案制度的體現,對平臺信息備案制度提出了更全面的要求。

        第三十九條 [年度審計] 網絡借貸信息中介機構應當聘請有資質的會計師事務所進行年度審計,并在上一會計年度結束之日起4個月內向地方金融監管部門報送年度審計報告。

        律師點評:提出了硬性的審計要求,并對審計報告提出了向地方金融監管部門報送的報備的要求。

        這個表面上易于操作的制度要求,但是由于中立三方所出具的審計報告中,資金流向將會一目了然,所以這一點實質上對大部分平臺提出的要求是很嚴苛的,因為年度審計中反應的業務數據,已經足以反應平臺是否實際上遵守了監管辦法的其他要求,特別是是否存在錯配、資金池和自融等違規行為。

        第七章 法律責任

        第四十條 [監管部門責任] 地方金融監管部門有下列情形之一的,依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任:

        ()未依照本辦法規定報告重大風險和處置情況的;

        ()未依照本辦法規定向國務院銀行業監督管理機構提供行業統計、行業報告等相關信息的;

        ()其他違反法律法規及本辦法規定的行為。


        律師點評:法律責任的第一條直指地方金融監管部門值得玩味,實質上在網絡借貸行業發展至今,作為地方政府組成部門,本著支持地方經濟建設的目的,對很多平臺的違規行為熟視無睹。這其中當然有主管部門職責劃分不夠清晰的原因,但更多的是經濟效益指標的指引。所以,在更高層看來,地方金融主管部門對當前出現的網絡借貸行業中蔓延的違規操作所引起的群體性事件負有不可推卸的責任。

        所以,在本辦法將地方金融監管部門作為網絡借貸行業日常業務主管部門的背景下,監管部門責任成為法律責任的重點予以規定。

        第四十一條 [機構責任] 網絡借貸信息中介機構違反法律法規和網絡借貸有關監管規定,有關法律法規有處罰規定的,依照其規定給予處罰;有關法律法規未作處罰規定的,工商登記注冊地地方金融監管部門可以采取監管談話、出具警示函、責令改正、將其違法違規和不履行公開承諾等情況記入誠信檔案并公布等監管措施,以及給予警告、通報批評、人民幣3萬元以下罰款和依法可以采取的其他處罰措施;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

        網絡借貸信息中介機構違反法律規定從事非法集資活動的,按照相關法律法規和工作機制處理;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

        監管部門應當通過信用信息公示系統,公示其在履行職責過程中產生的相關企業行政許可信息和行政處罰信息,并將誠信檔案與網絡借貸行業中央數據庫或其他全國性的數據庫鏈接,實現數據共享。

        律師點評:這一條對平臺的刑事責任的規定不具有實質意義,一方面實踐操作中追究平臺負責人和積極參與者非法集資刑事責任已經成為通例,另一方面,這一條對于平臺出現何種違規操作屬于刑法所規定的非法集資的實行行為,并未作出進一步的明確,無法起到指導司法實踐的作用。

        但是本條對于平臺的行政責任的規定則屬于首創,雖然相應的行政處罰并不重,但是對于依賴信用立足的網絡借貸行業,被行政處罰實在不能算一件小事,在影響平臺合規和信用評價的情況下,平臺對于行政處罰切不可忽視。

        第四十二條 [出借人與借款人責任] 網絡借貸信息中介機構的出借人及借款人違反法律法規和網絡借貸有關監管規定,依照有關規定給予處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。


        律師點評:一般情況下按照民事法律規定中借款合同認定各自的法律責任,但是出現欺詐等情況時,可能涉及到追究詐騙等刑事責任。

        第八章 附 則

        第四十三條 [相關從業機構] 銀行業金融機構及國務院銀行業監督管理機構批準設立的其他金融機構和省級人民政府批準設立的融資性擔保公司、小額貸款公司等投資設立具有獨立法人資格的網絡借貸信息中介機構,設立辦法另行制定。


        律師點評:明確本辦法規定適用的網絡借貸中介平臺的范疇。

        第四十四條 [全國行業自律組織] 全國性網絡借貸行業自律組織接受國務院銀行業監督管理機構指導。

        律師點評:此類組織很可能是在銀監會的指導下方會成立和運行。


        第四十五條 [過渡期安排] 本辦法實施前設立的網絡借貸信息中介機構不符合本辦法規定的,除違法犯罪行為外,由地方金融監管部門要求其整改,整改期不超過18個月。


        律師點評:按照本辦法的規定,估計絕大部分平臺都是不符合規定的。所以辦法設定了整改期,但是整改期雖然設置了18個月,很多平臺很可能還是很難在這個時間段內實現完全整改。因此,可以預期的是,在正式監管辦法實施后,很多平臺可能面臨的不是整改,而是考慮如何終止平臺的經營。當然,前提是不能因為終止導致經營者和負責人面臨過多的法律風險,特別是刑事法律風險。

        第四十六條 [實施細則] 省級人民政府可以根據本辦法制定實施細則,并報國務院銀行業監督管理機構備案。

        律師點評:實施細則必須根據本辦法制定,所以各省級地區的政策回旋空間有限。

        第四十七條 [生效日期] 本辦法自 年 月 日起執行。